劳动合同法律师解读之三无固定期限劳动合同

                                    文/巩其云

劳动合同法公布后，无固定期限劳动合同被媒体炒的沸沸扬扬，有些企业怕之如洪水猛兽，有些劳动者认为签订了无固定期限劳动合同就端上了铁饭碗。它与以前的用工制度有什么区别？它是劳动者的铁饭碗吗？它对用人单位没有益处吗？笔者认为现在对于无固定期限劳动合同有些误解。希望通过笔者肤浅的解读，能够让你了解一些无固定期限劳动合同的内容，如果不能达到此目的，能够揭开无固定期限劳动合同的冰山一角，让勇敢的探索者进来发现其中的奥秘，足矣！

无固定期限劳动合同并不是劳动合同法的首创。劳动法中就有关于无固定期限劳动合同的规定，但是它规定的签订无固定期限劳动合同的条件太严格，操作性不强，所以实践中很少有用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。劳动合同法将是否签订无固定期限劳动合同的主动权交给了劳动者，并且规定了视为签订无固定期限劳动合同的情形，可以预见劳动合同法实施后，用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形会多起来。

现在社会上有种误解就是无固定期限劳动合同一经签订就不能解除了，所以劳动者就端上铁饭碗了。其实这种理解是错误的。按照劳动合同法的规定，不能解除的合同是不存在的，只要双方当事人协商一致或者法定的情形出现时，不管是劳动者还是用人单位都有权解除劳动合同。劳动合同按照签订期限的长短可以分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。在劳动合同的终止和解除上，统一适用劳动合同法第四章的规定，无固定期限劳动合同并没有例外之处。固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同的区别不在于劳动合同解除和终止的条件和程序上，而在于劳动合同等期限上。

按照无固定期限劳动合同在签订之时当事人意思自治程度的不同，无固定期限劳动合同又可以分为三类：一类是当事人协商一致签订的无固定期限劳动合同，劳动合同法规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。另一类是劳动法律关系主体具备法定条件时签订的无固定期限劳动合同，劳动合同法规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。还有一类是推定的无固定期限劳动合同。劳动合同法规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在第二种情形下，立法者把是否与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利交给了劳动者，由劳动者自由选择，劳动者一经选择，用人单位就没有选择的余地，只能按照劳动者的意愿与之签订或不签订无固定期限劳动合同。

需要指出的是，劳动合同法第十四条第二款第三项规定连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。如何理解“连续订立”的含义呢？如果理解为没有任何的时间间断。在实践中用人单位可以随时会利用此条款来剥夺劳动者要求签订无固定期限劳动合同的权利，与立法主旨不符。如果两次签订劳动合同的间隔时间太长，又不符合“连续”这个立法用词的文义。笔者认为两次签订劳动合同没有时间间隔那是标准的连续两次签订劳动合同，如果两次签订劳动合同的间隔很短，也应该认定为连续两次签订劳动合同。至于多长时间才算是间隔很短呢？因劳动合同法没有规定，建议劳动和社会保障部制定具体的细则。在细则出台之前，劳动仲裁员有自由裁量权。这里还有一个问题就是如果两次劳动合同一次是在2008年1月1日之前签订，还有一次是在2008年1月1日之后签订，那么这两次劳动合同期限届满之后，劳动者有没有权利要求用人单位与之签订劳动合同呢？还有人说我签订的劳动合同是在2008年1月1日以后届满的，是不是我到期以后，再签订一次劳动合同固定期限劳动合同，待第二次劳动合同期满后就可以要求用人单位与我签订无固定期限劳动合同呢？笔者认为：以上两种情况，劳动者都没有权利要求用人单位与之签订无固定期限劳动合同。劳动合同法规定：本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。以上两种情形因为签订的劳动合同在劳动合同法实施之前，所以都不计算为已经签订过了一次劳动合同。劳动合同法这样规定是有道理的。按照法不溯及既往的法律原则，现在的法律规定不规范法律实施之前的行为，除非法律有特殊规定。因为以上两种情形签订在劳动合同法实施之前，所以劳动合同法不规范他们的行为。

从劳动合同法的立法倾向来看，立法者是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同的。颁布劳动合同法所要解决的问题之一就是劳动合同的短期化问题。无固定期限劳动合同虽然不能给劳动者带来真正的铁饭碗，但是可以减少劳动者的后顾之忧，劳动者的后顾之忧少了，工作时的顾虑也就少了，对于提高用人单位的经济效益也是有好处的。即使劳动者在工作中有什么损害用人单位利益的行为，用人单位也可以依照劳动法和劳动规章制度对其进行处罚，因此用人单位大可不必对无固定期限劳动合同避之如洪水猛兽。